核心觀點導(dǎo)讀
一是特許經(jīng)營可分為基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營和商業(yè)特許經(jīng)營；
二是特許經(jīng)營不是行政許可，不是計劃體制，不等同于壟斷經(jīng)營，而是一種經(jīng)營和財產(chǎn)保護(hù)權(quán)；
三是必須明晰特許經(jīng)營與PPP的關(guān)系，否則已簽約的PPP項目普遍違規(guī)；
四是尊重歷史，不搞兩個相互否定，不能以PPP否定過去的特許經(jīng)營；
五是洋為中用，結(jié)合國情，構(gòu)建所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)、監(jiān)督權(quán)三權(quán)分離的中國特色PPP制度；
六是保護(hù)社會資本投資權(quán)益，授予其特許經(jīng)營權(quán)；
七是社會資本有了特許經(jīng)營權(quán)不能任性，必須嚴(yán)格按照合同和標(biāo)準(zhǔn)提供公共服務(wù)。
近幾年來，國內(nèi)PPP發(fā)展突飛猛進(jìn)，成績有目共睹，但也出現(xiàn)了一些問題。特別在一些關(guān)鍵性問題認(rèn)識上，相關(guān)方面的分歧越來越大，給PPP可持續(xù)發(fā)展帶來了隱患。
一、共識不夠，朝令夕改，社會資本何以心安？
PPP經(jīng)過3年的大力推廣，其基本理念已獲得普遍認(rèn)可。應(yīng)該說，在加強績效考核、平等履約、防止明股實債、禁止固定回報等方面的共識越來越多，這是可喜的一面。但在管理體制、PPP合同性質(zhì)、PPP與特許經(jīng)營的關(guān)系等方面的認(rèn)識，還存在不少分歧。比如對PPP合同性質(zhì)的認(rèn)識上，有的認(rèn)為是行政合同，有的認(rèn)為應(yīng)是民事合同，還有點認(rèn)為二者兼而有之，而不同合同性質(zhì)的定位，將會導(dǎo)致爭端解決方式的截然不同。再比如PPP與特許經(jīng)營的關(guān)系，有的認(rèn)為二者沒有關(guān)系，有的認(rèn)為PPP包含特許經(jīng)營。
上面這些涉及PPP頂層設(shè)計的關(guān)鍵問題如不能盡快形成共識，PPP法規(guī)制度建設(shè)難度加大，PPP制度不確定性加大，社會資本的投資風(fēng)險加大。制度不穩(wěn)定、朝令夕改，社會資本難以安心，如此怎能和政府長期合作呢。實際上，從近幾年實踐看，部分社會資本的短期行為越來越明顯，重投資建設(shè)、輕運營管理，重施工利潤、輕運營利潤，這與整個PPP制度環(huán)境不穩(wěn)定、政策變化快、朝令夕改等不無關(guān)系。
二、不能望文生義，特許經(jīng)營不是行政許可、計劃體制
1、基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營不同于商業(yè)特許經(jīng)營。
基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營定義是：政府采用競爭方式依法授權(quán)中國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)（《特許經(jīng)營管理辦法》2015年6部委25號令）。商業(yè)特許經(jīng)營定義為：指特許者將自己所擁有的商標(biāo)、商號、產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營模式等以特許經(jīng)營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規(guī)定，在統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營活動，并向特許者支付相應(yīng)的費用（商務(wù)部《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》）。
基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營與商業(yè)特許經(jīng)營有著本質(zhì)不同：一是適用領(lǐng)域不同。前者適用于公共產(chǎn)品或公共服務(wù)領(lǐng)域，后者適用私人產(chǎn)品或商業(yè)領(lǐng)域。二是投資回報機制不同。前者是政府付費或使用者付費等，后者是授權(quán)人不向被授權(quán)人收費，如加盟費、品牌使用費等。三是選擇方式不同。前者投資者需要通過競爭的方式獲得投資經(jīng)營機會，后者一般不需要通過競爭。四是政府承擔(dān)責(zé)任不同。前者政府不僅承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任，還承擔(dān)公共服務(wù)的兜底，包括民生政治責(zé)任；后者政府只承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任，投資者完全自擔(dān)風(fēng)險。五是授予主體不同。前者授權(quán)主體是政府，后者授權(quán)主體為企業(yè)。六是市場化程度不同。后者通過自己開發(fā)，可以培育市場需求，市場化程度高；而前者的市場需求投資者很難獨立培育，需要政府承諾比較低需求。
2、特許經(jīng)營不是行政許可。
近年來，有人認(rèn)為特許經(jīng)營屬于行政許可，將二者混為一談。《行政許可法》規(guī)定了行政許可事項設(shè)置的六種情況：（1）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項；（2）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項；（3）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；（4）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項；（5）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項。據(jù)2004年建設(shè)部以及2015年6部委規(guī)章對特許經(jīng)營的定義，特許經(jīng)營既不是特定活動、特殊資質(zhì)，不是市場準(zhǔn)入限制，也不在上述5個明確的范圍內(nèi)。對于特定行業(yè)的準(zhǔn)入限制，不管是特許經(jīng)營模式，還是非特許經(jīng)營模式（公建公營），都需要獲得相應(yīng)行業(yè)資質(zhì)，也就是需要相應(yīng)的行政許可。比如燃?xì)饨?jīng)營、生活飲用水衛(wèi)生，對所有進(jìn)入企業(yè)（不管是什么模式）都需要經(jīng)營許可證。另外，設(shè)置行政許可事項必須有明確的上位法依據(jù)，到目前為止，還沒有哪部法律法規(guī)明確將基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營定為行政許可事項。
3、特許經(jīng)營不等同于壟斷經(jīng)營。也有人認(rèn)為特許經(jīng)營是政府壟斷經(jīng)營。
政府壟斷經(jīng)營，我國古代早已有之，漢代推行的鹽、鐵、酒專賣制度等，是典型的政府壟斷市場專營制度。特許經(jīng)營不是特許專營，不能說是政府壟斷市場行為。實際上，在公共產(chǎn)品領(lǐng)域，不管采用什么模式（公建公營、PPP、特許經(jīng)營），或多或少存在一定的壟斷，很多還是具有天然壟斷屬性，比如管網(wǎng)一體化的供水PPP，對當(dāng)?shù)赜脩舳裕褪菈艛嘟?jīng)營。也有的是政府對社會資本承諾形成的服務(wù)壟斷，比如政府承諾某收費的隧橋鄰近區(qū)域，一定年限內(nèi)不得新建具有相應(yīng)替代功能的隧橋，由于沒有別越江路徑，那么這座收費的隧橋就構(gòu)成了壟斷服務(wù)，這種有政府承諾的越江設(shè)施PPP項目比較常見。
